于利：中国政法大学法学硕士，2014年创办北京培宁律师事务所。
    
    记者：有法律界人士认为，担保是民商法中非常特殊的一个分支，我国的担保立法经历了非常曲折的历程，可以分为三个大的阶段，往往是后法完全否定前法的规定。本次《民法典》担保篇可称为权法变化最为剧烈的部分之一，很多规定与前法相背离，又有很多规定是首次出现，请您简单介绍一下我国担保立法的历程。
    于利：我国担保法公布经历了曲折的发展进程。大致可分为如下几个阶段：
    (1)1945年至1956年，新中国成立前后陆续公布了《中国人民银行质押放款办法》、《保护国家银行债权的通知》、最高人民法院在答复东北法院《关于抵押权问题的函》、《关于船舶抵押效力的批示》等法规。
    (2)1956年至1979年，在这长达20多年的时间里，由于经济体制的高度计划性和行政管理方式以及“文化大革命”等历史原因，担保制度处于停滞状态。
    (3)1980年至1995年，我国担保制度的真正发展阶段。改革开放后，我国陆续出台了《中国银行短期外汇贷款办法》《中华人民共和国经济合同法》《关于财政部门不得为经济合同提供担保的通知》《借款合同条例》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国民法通则》《关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款暂行办法》《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》《中国银行对外商投资企业贷款办法》及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等，进一步充实和丰富了我国担保制度的内容。
    (4)1995年至当前，《担保法》实施及相关法律、法规、规章及司法解释逐步健全，直至《民法典》开始实施。
    记者：随着《民法典》的正式施行及配套实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称：民法典担保制度解释）的落地，《物权法》《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等与担保制度相关的法律及司法解释被同时废止。那么，《民法典》担保篇的突出亮点表现在哪些方面？
    于利：《民法典》是民事领域的基础性、综合性法律，是市场经济的基本法，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。无论是担保篇还是其他篇章，均对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。为此，《民法典》担保篇相对于《担保法》，有四大突出亮点：
    1、增加了非典型担保。民法典沿用了“九民纪要”的精神，同样选择了尊重商事主体的创设行为，没有对新类型非典型担保进行罗列，而是以留白的方式为未来创设新类型非典型担保进行了概括。
    2、定金条款的完善。《民法典》在《担保法司法解释》的基础上，又往前迈进了一步，将适用定金罚则的条件明确为“一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”。避免了《担保法司法解释》对违约行为概括规定存在的逻辑问题，完善了司法解释表述不准确可能导致的权利失衡问题。
    3、保证合同的新变化较多。集中起来可概括为：保证合同成为民法典中的有名合同；当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按一般保证承担责任；保证期间由六个月和两年统一修正为六个月；补充了先诉抗辩权的消灭情形；对保证债务诉讼时效的起算点进行变更；拓展多数人保证制度。
    4、对抵押权制度进行优化。比如，完善浮动抵押内容；虽禁止流押、流质条款中的所有权向抵押权人流转，但不影响抵押权人的优先受偿权；对抵押权追及力的行使进行限制等等。
    记者：显然，《民法典》及“民法典担保制度解释”对原担保法律制度规定的多处内容进行了重大实质性修改，这些修改内容或将直接影响自然人、法人和非法人组织之间担保责任的承担以及担保债权的实现。作为国民经济重要组成部分的民营企业在面临此类问题时需要注意什么？
    于利：应该说，《民法典》的实施对民营企业会产生一定影响，对于个别民营企业可能还将面临重大法律风险。《民法典》以及“民法典担保制度解释”中关于保证方式推定规则的实质性修订以及相关立法本意、现实影响、法律风险防范等需要民企重点学习。
    《民法典》第六百八十六条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。需要特别关注的是，该推定规则与《担保法》规定的“连带责任”发生了颠覆性的改变。
    对此，《民法典》第六百八十七条进一步明确规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。除了发生债务人下落不明，且无财产可供执行；人民法院已经受理债务人破产案件；债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；保证人书面表示放弃本款规定的权利这几种情形外，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。从法理上看，相对于连带保证来说，一般保证的保证人享有上述“先诉抗辩权”。
    从我国对于担保责任推定规则的立法沿革看，早在1994年4月颁布实施的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》里，明确规定，当担保责任约定不明时推定为一般保证责任，就是说最早立法时规定是不需要承担连带责任。但时隔仅一年有余，在1995年6月《担保法》施行后又把推定规则确定为，凡是担保方式约定不明的就推定为连带责任。在《民法典》编纂立法时，又改过来了。
    《民法典》关于保证方式的推定规则重大变化，实际上是更为倾向于保护保证人利益，并在一定程度上减轻了保证人的保证责任，也更符合保证人提供担保时的真实意思表示。区分保证方式对于债权人以及保证人均具有至关重要的意义，均与其核心权益息息相关。
    我们可以举例来看：
    在《担保法》实施期间，假定民营企业为债务人做担保，作为保证人的民营企业其本意可能是帮助他人，但因保证方式约定不明，也可能未预想到假定债务人不按时履行法律义务，保证人会承担如此大的法律责任和风险。其实，民营企业在经营过程中，经常发生资金往来融通做担保等情况，这种经济活动通常的本意是债务人因资金链出问题而急需用钱时，保证人帮助他们渡过难关。鉴于民营企业决策的快捷性和实际国情，这是一种以保证人的信用和对债务人的信任而临时纾难解困的传统美德。问题的严重性在于，此时，如债务人不履行法律义务，保证人就应与债务人一并承担连带责任，这种连带责任可以用“压力山大”形容，其后果要么保证人直接代替债务人偿还债务，要么资产被拍卖，要么纳入限高、进入失信黑名单等。可以说，此时的保证人虽出于好心，却使自己处于非常难堪的境地。为此，民营企业要做保证人，必须慎重对待。
    记者：《民法典》的施行从法律上约束了债务人扩大保证人责任的现象，此项修改的法理逻辑是什么？
    于利：首先，在常规债权债务模式下，债务人享有了主要利益，保证人基本上是没有利益的，属于无偿帮忙，鉴于两种担保方式的责任差异巨大，如继续沿用约定不明就推定为连带责任的规定，其责任分配是失衡的。从权、责、利应该一致的角度看，必须先加强对债务人的追责，当对债务人确实穷尽追责手段还不能偿还的，再由保证人来承担补充担保责任，如此才能平衡各方面利益。实际上，这是确定责任主次顺序的问题，债务人就应该承担更多的责任。
    其次，相对于一般保证，连带保证毕竟是一种责任加重的情形，理应在特殊条件下方可适用。从基本法理出发，加重责任应由当事人明确约定作为实施基础，而不能采取推定的方式。
    再次，为促进经济活跃，使得投融资、担保等交易更容易达成，也应该调整责任承担方式，以此鼓励大家相互帮助，促进社会经济发展。简言之，《担保法》是过分强调对债权人的保护，《民法典》调整为既保护保证人，同时也保护债权人的权益，但最核心的是强化债务人的还款责任。这就回归了经济活动的本质，如此，无论是债权人、债务人还是保证人，均能与各自享受的利益相一致。
    最后，约定不明时推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护社会经济稳定。在司法实践中，因约定不明或没有约定而按照《担保法》推定连带保证责任，导致“连环债”“三角债”较多，也因盲目担保导致企业倒闭的现象大量存在，对民营企业和经济的良性运行均造成了诸多不利影响。
    法律制度是社会活动的行为规则，无论《担保法》还是《民法典》如何规定，只要我们能够熟练掌握行为规则，按规则行事，便可最大限度规避和防范法律风险。《民法典》施行后，对于债权人而言，应当在保证合同中明确约定保证方式，如需保证人承担连带保证责任的，务必明确约定保证方式为“连带保证”。对于保证人而言，则应当清楚了解在保证方式未约定或约定不明时享有的“先诉抗辩权”。