新《反垄断法》体现宽严相济的两面

    从8月1日起，修改后的《反垄断法》将开始施行。现行的《反垄断法》是2008年8月开始实施的，此次修改将为不断强化的反垄断执法提供更加明确的法律依据，更能适应这些年来发生了很大变化的国内外整体形势。
    新法将数据和算法纳入平台反垄断的考量因素，引入了数字平台反垄断专条，大幅提高反垄断处罚力度。这是对近年来平台反垄断执法实践的总结和升华。但这不是全部，新法还涉及反行政垄断的内容，首次引入公平竞争审查制度，强调行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
    但一说到反垄断，某些企业家可能会有监管政策大变局的错觉，联系到近年来在平台等领域集中开展的反垄断专项行动一度引起这样那样误解一样，修改法律也许会给人一种法律之绳不断拧紧的感觉。相比互联网产业发展初期政府的审慎包容，可能会有落差感，但任何人都不能忘记的是，包容审慎不能建立在违背市场经济自由公平公正原则的基础之上。政府一开始之所以提倡包容审慎，是因为新科技发展伊始，市场形态未定型，成长压倒一切，且监管需要有观察认识的过程，因此不能拿这个当作自身不受约束的理由。法律的修改，既不是政策的改变，也不是立法思想更替。
    比如，新《反垄断法》在第三章第二十二条列举滥用市场支配地位行为时，加入了一句“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。看似是对平台经济监管政策的改变，其实不然。平台滥用市场支配地位的行为，即使是按照旧法，也属于垄断行为。只是因为算法、数据、技术和平台规则等，在旧法立法时尚未出现，难以预见，因此不可能列举而已。现在明确列举，将有利于弥补理解执行时的模糊和空白，更好地引导平台的规范发展。
    任何一部法律的作用，往往都是很复杂的，具有多面性的，在加强反垄断方面，这部法律的修改的确是全面构筑反垄断的立法基础。但通过修改法律使其更好地服务于经济发展，尤其是服务和便利相关的市场主体，其实也是该法修改后的另外一个效果，而这是容易被忽视的一面。
    比如，在第二章“垄断协议”部分，新《反垄断法》至少有三处便利和宽容当事企业的制度规定：
    一是在对转售价格维持问题上采用通融做法，不再将转售价格维持本身视为本身违法，而是以是否形成事实垄断为依据。所谓转售价格维持，指的是上游企业为保留产品价格的控制权，对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。它包括固定转售价格维持，以及最低转售价格维持。以往的监管出于执法成本等因素的考虑，倾向于对转售价格维持一概禁止，而修改后的《反垄断法》在第十八条中，则规定经营者如果能够证明其不具有排除、限制竞争效果，将不予禁止。这就为经营者保留了最大限度的经营自由。
    二是对纵向协议的处理灵活宽大。纵向协议简单而言就是产业链上下游之间的价格同盟或市场协议，这容易形成串谋垄断，但参与者因规模大小不一，影响程度区别很大。所以第十八条规定了经营者如果能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，对其纵向协议问题将不予禁止。
    三是对垄断协议参与者的处罚根据其作用的大小差别而区别对待。现行的《反垄断法》规制的重点主要集中在垄断协议的非核心参与者的身上，有待修正；而新法第十九条则规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。这意味着，以后无论直接参与合谋者或者帮助合谋者，都需要承担相应责任。
    该禁的要严禁，能放的尽可能放。法律既有严肃的一面，也有谦抑的一侧。宽严相济，有开有合。对于经营者而言，只要是秉持正确的经营思想，法律其实是有规则的舞蹈，是有格律的诗赋，红线之外自由空间无限。